nr 50-52 (2943-2945); 22 - 29 czerwca 2000

• Zakaz konkurencji a wykonywanie zawodu lekarza - Bogumiła Mirosławska
  
  Czy wykonywanie zawodu lekarza można objąć zakazem działalności konkurencyjnej, skoro podstawowym podmiotem, na którego rzecz jest on wykonywany, jest pacjent, a nie - zakład opieki zdrowotnej?
  
  W ostatnim czasie dyrektorzy SP ZOZ coraz częściej sięgają po dotychczas mało stosowaną w służbie zdrowia instytucję prawną, jaką jest umowa o zakazie konkurencji. Powody tego są różne, zarówno zgodne z przeznaczeniem tego prawa, czyli ochroną dóbr i interesów pracodawcy, jak i z nim niezgodne, a wynikające z ciągłego ograniczania kosztów - skorzystanie bowiem z tego prawa przez pracodawcę umożliwia rozstanie się z pracownikiem nawet bez ponoszenia kosztów odprawy.
  
  Zakaz konkurencji - uwarunkowania prawne
  
  Instytucja zakazu konkurencji została wprowadzona do kodeksu pracy nowelizacją z 2 lutego1996 r. w rozdziale IIa (art.101¹-101⁴). Istotą jej jest, że pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność, w zakresie określonym w odrębnej umowie od umowy o pracę. Takie ujęcie odpowiada zakazowi konkurencji w czasie trwania stosunku pracy o zakresie podmiotowym dotyczącym wszystkich pracowników (art.101¹ §1 KP), niezależnie od podstawy prawnej nawiązania stosunku pracy i rodzaju wykonywanej pracy. Art. 101² wprowadza także instytucję zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy, gdy pracodawca i pracownik mają dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, co z punktu widzenia dalszych rozważań jest mniej istotne.
  
  Wzrost zainteresowania pracodawców zawieraniem z pracownikami zakładów opieki zdrowotnej takich umów, w pewnej liczbie przypadków ma podłoże wyłącznie finansowe, a w niektórych sytuacjach - nosi znamiona szykany. Przepis art. 101¹ daje pracodawcy uprawnienie do wystąpienia z propozycją zawarcia umowy o zakazie konkurencji, po stronie pracownika nie ma obowiązku przystania na taką propozycję, jednakże pracownik musi się liczyć z tym, że taka odmowa może być podstawą do rozwiązania stosunku pracy za wypowiedzeniem z przyczyny dotyczącej pracownika. Odmowa uzasadnia bowiem co najmniej przeświadczenie pracodawcy o zamiarze nielojalnych wobec niego zachowań pracownika (Niedbała Z. RPEiS 1996/3/1, Zieleniecki M. PiZS 1995/1/12, Strusińska-Żukowska J. Pr. Pracy 1996/7/3).
  
  Innego rodzaju sankcje związane są z naruszeniem postanowień już zawartej umowy o zakazie konkurencji. Naruszenie zakazu może być kwalifikowane jako ciężkie naruszenie przez pracownika podstawowych obowiązków pracowniczych, co zgodnie z art. 52¹ kodeksu pracy jest wystarczającą przesłanką do rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika. Podstawowym kryterium kwalifikacji naruszenia obowiązku jest wina pracownika i nie musi wystąpić żadna szkoda, żeby ponieść odpowiedzialność z tego tytułu. Natomiast w sytuacji jej wystąpienia, pracodawca może się skutecznie domagać od pracownika wyrównania tej szkody na zasadach określonych w kodeksie pracy.
  
  Prywatna praktyka a zatrudnienie w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej
  
  Instytucja o zakazie konkurencji w przypadku wykonywania zawodu lekarza rodzi szczególne problemy zarówno natury prawnej, finansowej, jak i etycznej. Lekarze oprócz pracy etatowej w zozie stosunkowo często prowadzą prywatne praktyki lekarskie, które w zależności od rozmiarów działalności, specjalności i zaangażowania stanowią albo dodatkowe źródło dochodu, albo źródło podstawowe.
  
  Nie tak rzadko zdarza się prowadzenie praktyk prywatnych (przyjmowanie pacjentów) w tych samych godzinach pracy, które obejmują pracę w zozie. Jest to wynikiem nieprzestrzegania ustalonych godzin pracy, szczególnie przez lekarzy pracujących w oddziałach, którzy po wypełnieniu obowiązków mają możliwość wcześniejszego opuszczenia pracy. Sytuacja taka nie jest z punktu widzenia możliwości rozwiązania umowy o pracę obojętna, nawet bez zawarcia umowy o zakazie konkurencji.
  
  I tak, w swym orzeczeniu z dnia 25.08.1998 r. (I PKN 265/98 OSNAP 1999/18/574) Sąd Najwyższy stwierdził, że "(...) po ujawnieniu dodatkowego zatrudnienia pracownika u innego pracodawcy, gdy nie zawarto umowy o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy (...), nie ma z reguły podstaw do rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia (...), jeżeli nie zostało wykazane, iż pracownik nie wywiązywał się z tego powodu ze swoich obowiązków pracowniczych, a kwestia dodatkowego zatrudnienia nie miała niekorzystnego wpływu dla interesów pracodawcy". Jednym z podstawowych obowiązków pracowniczych jest właśnie przestrzeganie regulaminu i porządku pracy (godziny pracy), a kwestia wykazania niekorzystnego wpływu na interesy pracodawcy wydaje się stosunkowo łatwa.
  
  Bardziej rygorystyczne podejście zostało wyrażone w wyroku SN z dnia 01.07.1998 (I PKN 218/98 OSNAP 1999/15/480), w którym to sąd stwierdził, że "(...) podjęcie działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy uzasadnia wypowiedzenie umowy o pracę na czas nieokreślony (art. 30 § 4, art. 45 KP) zarówno wtedy, gdy pracownik prowadzi ją wbrew umowie o zakazie konkurencji (art. 101¹ §1 KP), jak również wtedy, gdy takiej umowy strony nie zawarły".
  
  Dyrektorzy publicznych zozów, stojący przed koniecznością ekwilibrystycznych działań finansowych, uciekają się więc do wszelkich metod ograniczania kosztów, m.in. przez ograniczenie zatrudnienia (i dążenie do minimalizacji kosztów zwolnień). Sytuacja ekonomiczna powoduje wzrost zainteresowania zawieraniem umów o zakazie konkurencji, a także klauzul dyspozycyjności pracownika, będących swego rodzaju selekcją pracowników.
  
  Czym jest działalność konkurencyjna
  
  Instytucja zakazu konkurencji w szczególny sposób wiąże pracownika z zakładem pracy, nakładając na niego dodatkowy obowiązek. Kodeks pracy zakaz konkurencji ujmuje jako:
  
  * prowadzenie działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy,
  
  * świadczenie pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność.
  
  Ze względu na formę prawną w pierwszym przypadku będzie chodziło głównie o prowadzenie prywatnej indywidualnej praktyki lekarskiej, a także udział w spółce cywilnej prowadzącej taką praktykę, czy prowadzenie niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej. Można tu kwalifikować także uczestnictwo w spółce z o.o lub akcyjnej, jeśli daje ono możliwość rzeczywistego wpływu na działalność spółki (chodzi bowiem o aktywną działalność) - wystarczy wtedy posiadanie pakietu kontrolnego udziałów lub akcji.
  
  W drugim przypadku będzie to zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, powołania, mianowania czy umowy cywilnoprawnej w jakimkolwiek innym podmiocie prowadzącym taką działalność, a więc np. w innym publicznym zakładzie opieki zdrowotnej, zakładzie niepublicznym itd.
  
  Istotne znaczenie ma ustalenie treści pojęcia działalności konkurencyjnej. Kodeks pracy nie wyraża jej expressis verbis, zostawiając to do swobodnego określenia przez strony umowy. Doktryna i orzecznictwo ustaliło pewien zakres tego pojęcia, wychodząc z podstawowego rozumienia konkurencji jako współzawodnictwa czy rywalizacji między podmiotami w celu osiągnięcia tego samego efektu i z reguły odnosząc je do tego samego kręgu odbiorców (choćby tylko częściowo). Przyjmuje się, że odnosi się ono do wszelkich sfer aktywności pracodawcy, także tych, które nie mają charakteru gospodarczego. Jest to działalność wchodząca w przedmiot działania pracodawcy (w przypadku zozów określony jest on w statucie zakładu) i nie ma znaczenia, czy chodzi o działalność podstawową, czy uboczną, faktycznie wykonywaną, czy potencjalnie możliwą do wykonania, odpłatną, czy nieodpłatną, na ograniczonym, czy nieograniczonym obszarze (Ciupa S.W. M. Prawn. 1998/4/164). Zakaz działalności konkurencyjnej może być uzasadniony nie tylko faktem pokrywania się z działalnością "własną" samego pracodawcy, ale także z działalnością innych, powiązanych z pracodawcą podmiotów, jeśli tylko może ona przynieść ujemny efekt dla pracodawcy (Płażek S., Sobczyk A. KPP 1997/1/117). Za prowadzenie działalności konkurencyjnej może być uznane prowadzenie przedsiębiorstwa na rachunek innej osoby, występowanie w charakterze pełnomocnika lub pośrednika; może ona polegać na wykonywaniu zarówno czynności faktycznych, jak i prawnych; nawet jednorazowe dokonanie pewnych czynności może być kwalifikowane jako naruszenie zakazu konkurencji (Cudowski B. PS 1995/10/82).
  
  Tak szerokie rozumienie pojęcia konkurencji sprawia wrażenie daleko idącego "ubezwłasnowolnienia" pracownika co do możliwości podejmowania dodatkowej działalności poza godzinami pracy, która w znacznej liczbie przypadków prowadzona jest w celu uzyskania dodatkowych dochodów i stanowi konieczność ekonomiczną. Dlatego z punktu widzenia pracownika i w celu ochrony jego wolności gospodarczej, a jednocześnie realizacji prawa pracodawcy do korzystania z tej instytucji - szczególnego znaczenia nabierają takie elementy, jak wyważone podjęcie decyzji o zawarciu lub odmowie zawarcia takiej umowy na zasadzie analizy kosztów i korzyści oraz ustalenie szczegółowego brzmienia umowy, z wyraźnym określeniem w każdym przypadku, o jaką działalność konkurencyjną (ograniczenia przedmiotowe) będzie chodziło, do jakiej sfery interesów pracownika i pracodawcy (ograniczenia podmiotowe) będzie się to odnosiło i na jakim obszarze będzie obowiązywało (ograniczenia terytorialne).
  
  Umowa o zakazie konkurencji
  
  Praktyka ostatnich miesięcy wskazuje, że pracodawcy (kierownicy czy dyrektorzy zozów) przedstawiają pracownikom do podpisu umowy o zakazie konkurencji, mające bardzo ogólny charakter, próbując "ustawić się" w uprzywilejowanej pozycji. Można im zarzucić próbę wykorzystywania uzależnienia pracownika, szczególnie w przypadku tak trudnego rynku pracy, jakim jest rynek ochrony zdrowia. Taki ogólny charakter umów może przesądzać jednak o ich nieważności, a tym samym - braku związania pracownika i pracodawcy jej postanowieniami.
  
  Ważność umowy zależy zarówno od jej formy (wymagana jest forma pisemna pod rygorem nieważności), jak i treści - z zachowaniem wymaganych essentialia negoti, naturalia negoti i accidentalia negoti. Stronom pozostawiono daleko idącą swobodę formułowania warunków tych umów, ale jej postanowienia nie mogą być sprzeczne z przepisami kodeksu pracy. Taki pogląd wyrażony został przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 03.11.1997 r. (I PKN 333/97 OSNAP 1998/17/499), który stwierdził, że "(...) odmowa podpisania przez pracownika umowy o zakazie prowadzenia działalności konkurencyjnej nie jest uzasadnioną przyczyną wypowiedzenia umowy o pracę, jeżeli przedstawiony przez pracodawcę projekt tej umowy zawiera postanowienia niezgodne z przepisami Kodeksu pracy".
  
  Konieczne jest ustalenie w każdym przypadku właściwego zakresu pojęcia działalności konkurencyjnej (zakresu przedmiotowego) oraz obszaru, na jakim zakaz będzie obowiązywał. Umowa o zakazie konkurencji stanowić musi odrębną umowę od umowy o pracę, co należy rozumieć nie jako konieczność zawierania umowy odrębnej w sensie fizycznym, ale że ów zakaz musi być sformułowany indywidualnie, dla każdego pracownika oddzielnie. Nie ma przeszkód, aby pewne wymagania pracodawcy co do zakazu konkurencji były formułowane w statucie zakładu lub układzie zbiorowym pracy, żeby jednak obowiązywały, muszą być powtórzone w umowie (Płażek S. Sobczyk A. KPP 1997/1/117). Nie jest możliwe wprowadzenie do umowy o pracę zakazu konkurencji przez dokonanie wypowiedzenia zmieniającego, a sformułowania umowy sprowadzające się do tego, że jej treść ulegałaby automatycznie zmianie wraz z faktycznymi zmianami co do przedmiotu działalności pracodawcy - jest bezprawna (tamże).
  
  Istotny z punktu widzenia ważności umowy jest także cel jej zawarcia. Jak wskazuje praktyka, w części przypadków prawdziwym celem ich zawierania przez pracodawców jest dokonywanie za ich pomocą redukcji zatrudnienia. Jednak w świetle art. 8² KP takie korzystanie z prawa, które jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz zasadami współżycia społecznego, nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie podlega ochronie. Po stronie pracownika stoi w tym przypadku udowodnienie takiego zamiaru pracodawcy, wykorzystującemu swoje prawo do innych celów niż do tych, dla których zostało ustanowione. Wskazówką co do takiego charakteru działań pracodawcy może być "wybiórcze" podejście pracodawcy do poszczególnych pracowników, ogólny charakter umów, nagłość ich wprowadzania, szczególnie w perspektywie planowanych redukcji zatrudnienia.
  
  Umowy o zakazie konkurencji a wykonywanie zawodu lekarza
  
  Zmiany organizacyjno-prawne w ochronie zdrowia, oparte w swym założeniu na konkurencji pomiędzy podmiotami świadczącymi usługi zdrowotne, sprowadzają się często do walki o pacjenta, zmuszają też do ciągłej redukcji kosztów. Osią działalności medycznej - udzielania świadczeń zdrowotnych - jest relacja lekarz-pacjent, szczególnie przy możliwości wyboru lekarza przez pacjenta. Istotnego znaczenia nabiera to w poz, gdzie wielkość środków zależy od liczby zapisanych pacjentów. W różnych regionach Polski dokonują się przemiany polegające na wydzielaniu mniejszych zozów czy tworzeniu niepublicznych podmiotów, co powoduje także likwidację zozu publicznego. Stwarza to więc pole do konfliktów wynikających ze sprzecznych interesów - interesu uniezależnienia się lekarzy z jednej strony, a interesu utrzymania publicznych zozów przez samorządy - z drugiej. Zastosowanie więc umów o zakazie konkurencji może skutecznie zablokować odśrodkowe i prywatyzacyjne tendencje środowiska lekarskiego.
  
  Powstaje jednak zasadnicze pytanie: czy takie umowy można uznać za skuteczne w stosunku do lekarzy? Próżno szukać w orzecznictwie czy doktrynie poglądów co do tej kwesti, należy więc przyjrzeć się przepisom różnych aktów prawnych.
  
  Omawiana instytucja zakazu konkurencji dotyczy podmiotu, jakim jest pracownik. Lekarz zatrudniony w zakładzie opieki zdrowotnej jest pracownikiem, jeśli podstawą jego zatrudnienia jest umowa o pracę, powołanie, wybór, mianowanie lub spółdzielcza umowa o pracę (art. 2 KP). Zgodnie z art. 5 KP kodeks pracy jest ustawą ogólną, czyli jeżeli stosunek pracy określonej kategorii pracowników regulują przepisy szczególne, przepisy kodeksu stosuje się w zakresie nie uregulowanym tymi przepisami. Takimi szczególnymi przepisami są np. przepisy tzw. pragmatyk służbowych, będących podstawowym źródłem prawa pracy w sektorze publicznym. Można tu wymienić pracowników urzędów państwowych, sądów, prokuratury, służby celnej, dyplomatycznej, nauczycieli akademickich, itd. Przepisy pragmatyk służbowych mogą mieć charakter ustawy (np. ustawa o szkolnictwie wyższym) lub rozporządzenia Rady Ministrów wydanego na podstawie art. 298 KP.
  
  W odniesieniu do lekarzy funkcjonuje ustawa z 5 grudnia 1996 roku o zawodzie lekarza, która zawiera m.in regulacje dotyczące wykonywania zawodu. Ustawa z 30 sierpnia 1991 roku o zakładach opieki zdrowotnej zawiera natomiast regulacje dotyczące dyżurów medycznych, które wcześniej zawarte były w zaskarżonym do TK rozporządzeniu Rady Ministrów z 27 grudnia 1974 roku w sprawie niektórych obowiązków i uprawnień pracowników zatrudnionych w zakładach służby zdrowia (z dniem 30.09.1999 roku utraciły moc obowiązującą § 11, § 12 i § 13 tego rozporządzenia). Przytoczone akty normatywne nie odnoszą się jednak bezpośrednio do zakazu konkurencji, tak więc należałoby przypuszczać, że mają tu zastosowanie przepisy kodeksu pracy regulujące tę omówioną powyżej instytucję.
  
  Czy jednak brak takiej regulacji był rzeczywistym zmiarem ustawodawcy, czy oznaczał raczej niedostrzeganie problemu, jaki wynika z traktowania lekarza jak każdego innego pracownika i wtłaczania go w ramy stosunków pracy? Biorąc bowiem pod uwagę charakter wykonywania zawodu lekarza, należy mieć uzasadnione wątpliwości, czy stosunek pomiędzy lekarzem a zatrudniającym go podmiotem spełnia ustawowe przesłanki stosunku pracy. Według art. 22 § 1² przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem. Stosunek ten ma więc charakter podrzędności, a pracownik jest podporządkowany potrzebom i woli pracodawcy, który decyduje, kiedy, jak i co należy robić, jakie wykonywać czynności, w jakim czasie, o jakim charakterze, w jakim celu (składa się to na treść pojęcia kierownictwa). Treścią działalności lekarza w zakładzie opieki zdrowotnej jest natomiast udzielanie świadczeń zdrowotnych na rzecz pacjentów, co zgodnie z art. 2 ustawy o zawodzie lekarza stanowi wykonywanie zawodu lekarza. Art. 4 tejże ustawy określa, że lekarz ma obowiązek wykonywać zawód zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej, dostępnymi mu metodami i środkami zapobiegania, zasadami etyki lekarskiej oraz należytą starannością. Jaki więc charakter mogą mieć polecenia pracodawcy w stosunku do lekarza, odnoszące się do treści wykonywania zawodu lekarza? Czego w takim razie dotyczy kierowniczy charakter stosunku lekarz-pracodawca, skoro należy uznać, że lekarz przy wykonywaniu swojego zawodu jest "niezawisły", a wskazówką jest dobro pacjenta oraz aktualna wiedza medyczna?
  
  Rozszerzenie charakteru "wolnościowego" zawodu lekarza zawiera Kodeks Etyki Lekarskiej, wiążący wszystkich lekarzy, ale nie mający charakteru ustawowego i zawierający takie normy, jak:
  
  * najwyższym nakazem etycznym jest dobro chorego, co może być w jawnym konflikcie z "dobrem pracodawcy", do którego ochrony z kolei zobowiązany jest lekarz jako pracownik,
  
  * swoboda działań zawodowych zgodnie ze swoim sumieniem i wiedzą medyczną oraz swoboda wyboru w zakresie metod postępowania, które lekarz uzna za najskuteczniejsze, a ograniczone do rzeczywistych potrzeb pacjenta,
  
  * możność niepodjęcia lub odstąpienia od leczenia w szczególnie uzasadnionych przypadkach, z wyjątkiem przypadków nie cierpiących zwłoki - a tym samym a contrario konieczność podjęcia lub kontynuacji leczenia, z którego to obowiązku lekarz może się zwolnić tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
  
  Już tylko to wyliczenie podważa podporządkowany charakter działalności lekarza w ramach udzielania świadczeń zdrowotnych w zakładzie opieki zdrowotnej. Z punktu widzenia możliwości wprowadzenia ograniczeń w formie umowy o zakazie konkurencji wydaje się, że pojawia się oczywisty konflikt pomiędzy treścią składającą się na charakter wykonywania zawodu a treścią zakazu. Jakiekolwiek bowiem ograniczenia nie mogą naruszać istoty ograniczanego prawa, a takim prawem jest wykonywanie zawodu lekarza, którego istotą jest - niezależnie od formy prawnej czy organizacyjnej - udzielanie pomocy pacjentom. Uznanie kierowniczego charakteru stosunku łączącego lekarza i pracodawcę nie jest uzasadnione także możliwością wpływania kierownika zakładu na działania nielecznicze lekarza, czyli obejmujące realizowane przez niego w związku z udzielaniem świadczeń zdrowotnych czynności administracyjne (prawne i faktyczne). Wynikają one bowiem z samego charakteru zakładu opieki zdrowotnej, który jest zakładem administracyjnym, mającym tzw. władztwo zakładowe. Władztwu temu, którego zakres wyrażony jest w ustawie o zakładach opieki zdrowotnej, statucie zakładu i regulaminie zakładu, podlegają także osoby nie będące pracownikami, np. lekarze udzielający świadczeń zdrowotnych w zakładzie na podstawie umowy cywilnoprawnej.
  
  Wydaje się więc, że potraktowanie przez ustawodawcę lekarza jak każdego innego pracownika, a tym samym narzucenie mu reżimu stosunku pracy - nie odpowiada właściwemu i naturalnemu charakterowi tego zawodu jako zawodu podporządkowanemu jednemu dobru: dobru pacjenta, które obecnie może się znaleźć w ostrym konflikcie z dobrem pracodawcy (szczególnie ekonomicznym). Wynika z tego konieczność właściwego określenia pozycji prawnej lekarza w stosunku do podmiotu, w którym udziela on świadczeń zdrowotnych. Należy zatem stwierdzić, że stosunek pracy wraz ze wszystkimi tego konsekwencjami, bez przyjęcia szczególnych uregulowań, nie przystaje do istoty tego zawodu.